Boletín ICCI-ARY Rimay, Año 6, No. 69, Diciembre del 2004

María Sara Jijón C.

Introducción

La historia del acuerdo multilateral de inversiones (AMI, por sus siglas en español), incluyendo el fracaso de su negociación en el seno de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico -OCDE, en 1998 es simplemente fascinante.

Por un lado parecería ser que aún existen gobiernos o entes supranacionales (como la Unión Europea) interesados en impulsar un acuerdo multilateral sobre inversiones, ya sea ligado a los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio -OMC, o a otra plataforma multilateral. Quienes estarían detrás de estas intenciones son las grandes corporaciones multinacionales (y sus Lobby), para quienes un acuerdo de esta naturaleza sería beneficioso, constituyéndose casi casi en una "Constitución para una economía global única." ⁽¹⁾

Por otro lado, parecería ser que no existe un argumento fuerte y convincente para que los gobiernos utilicen sus limitadas oportunidades de negociación multilateral en un acuerdo innecesario.

Con esto último quiero decir que de todas maneras (con o sin el AMI, y a pesar de su intento fallido) los gobiernos (particularmente de los países en desarrollo) continúan dando pasos agigantados hacia una integración total a los mercados internacionales (tanto comerciales como financieros), y -como consecuencia lógica- emitiendo normativas absolutamente beneficiosas a la inversión extranjera directa -IED.

Adicionalmente, las estadísticas nos muestran que la IED ha tenido un importante crecimiento sostenido en los últimos lustros, inclusive luego del fracaso de las negociaciones del AMI, justamente como resultado de las reformas unilaterales de muchos países que han ido eliminando las restricciones a la inversión extranjera directa.

Así, el "argumento" más fuerte a favor de un conjunto de reglas multilaterales de protección a las inversiones perdería peso. Quienes propugnan por un acuerdo multilateral dicen que : "estas reglas podrían ayudar a eliminar, o al menos a reducir, las distorsiones que afectan el valor global de la actividad económica creada por la inversión extranjera y, en particular, la inversión directa." ⁽²⁾

Luego de una lectura y re-lectura (a través de la mirada de sus detractores) del AMI, podremos concluir si este es un acuerdo que conviene o no impulsar a futuro. Dicen que siempre se aprende más de los fracasos que de los éxitos. El análisis de las razones por las cuales fracasaron (y siguen fracasando) las negociaciones del AMI (tanto en el seno de la OCDE como de la OMC), nos darán las pautas para entender acuerdos y procesos de integración como el ALCA y los acuerdos bilaterales que Estados Unidos están proponiendo a varios países del mundo, bajo la figura de los Tratados de Libre Comercio (TLC's), como una forma de mantener su hegemonía política, económica y militar. De otra parte, hay que entender que la noción jurídica de "inversión e inversionista", en realidad se refieren a las Corporaciones Multinacionales, quienes son los principales sujetos jurídicos detrás de este acuerdo.

¿En qué consiste el AMI?

A partir del año 1995 hasta 1998, los países miembros de la OCDE y la Comisión Europea invirtieron ingentes cantidades de recursos (tiempo, esfuerzo, dinero, capacidad diplomática, etc.) en las negociaciones encaminadas al desarrollo del AMI. Con esto se buscaba elaborar un primer marco comprensivo para las inversiones con altos estándares de liberalización de los mercados de inversión y protección a las inversiones, con un sistema efectivo de resolución de conflictos, y al cual puedan acceder países no miembros de la OCDE.

En 1997 varios países desarrollados, impulsados por las duras críticas de ONGs internacionales y de varias agencias públicas de cooperación para el desarrollo (como es el caso del DFID en el Reino Unido), incluyeron en la agenda de discusiones temas que no habían sido considerados con la suficiente seriedad en el texto inicial, tales como asuntos relacionados con la protección del medio ambiente y las condiciones de los trabajadores. Estos temas altamente políticos no solamente dilataron las negociaciones sino que ocasionaron en parte el fracaso de las mismas.

En 1997 las negociaciones sobre el AMI se hicieron públicas en Europa y Estados Unidos, gracias a una filtración de la información a medios de comunicación críticos y a ONGs, y ello desató una increíble movilización social en Europa y Norteamérica, fue tan fuerte esa movilización que finalmente dio al traste con las pretensiones de aprobar este acuerdo de protección a las inversiones. Sin embargo, es necesario estudiar los aspectos más conflictivos de este acuerdo porque sus marcos teóricos y jurídicos se trasladarán casi íntegramente a los nuevos acuerdos de protección a la inversión que se negocian bajo el ALCA y los Tratados de Libre Comercio.

Como fuera mencionado antes, la idea era la de obtener un marco global con reglas claras, consistentes y transparentes en temas de liberalización de mercados y protección a los inversionistas. Particularmente el AMI buscaba:

• Establecer un régimen legal no discriminatorio para el tratamiento a inversionistas e inversiones, con los principios fundamentales de trato nacional, trato de nación más favorecida (TNF) y transparencia (que ahora constan casi con los mismos términos en los TLCs);
• Cubrir todos los temas posibles en relación a inversionistas e inversiones, extendiendo los principios a temas especiales tales como privatizaciones y monopolios, y estableciendo mecanismos para una ulterior liberalización;
• Brindar la primera codificación multilateral de altos estándares de protección a las inversiones;
• Reflejar un acercamiento equilibrado en relación a las inversiones, al asociar el texto de las Línea Guia para las Empresas Multinacionales de la OCDE, que contiene estándares voluntarios en relación a la manera de comportarse de los inversionistas extranjeros.

Uno de los elementos fundamentales del AMI es el tema de resolución de conflictos, que establece una interesante combinación entre mecanismos de país-país y de inversionista-país, trasladando la resolución de conflictos por fuera de la normativa de cada país y creando un espacio jurídico transnacional que estaría en lo fundamental controlado por las Corporaciones. Hay que indicar un hecho fundamental: el AMI era un acuerdo discutido al interior de la OCDE pero sus pretensiones de aplicabilidad eran universales y vinculantes para casi todos los países y regiones del mundo.

Veamos entonces cuales son las características del AMI:

A. Tratamiento y Protección a Inversionistas e Inversiones

1. El AMI fue diseñado para cubrir todas las posibles medidas que pudieran tomar los gobiernos (a todos lo niveles) y que pudieran afectar a todas las formas de inversión, de inversionistas AMI (empresas o individuos). La definición de inversión va más allá de la tradicional inversión extranjera directa, para abarcar también la inversión en títulos y otros instrumentos financieros y activos intangibles.
2. Las obligaciones fundamentales del AMI son el trato nacional y el Trato de Nación más Favorecida (TNF). Ambas son aplicables en todas las fases de inversión, incluyendo el establecimiento de nuevas empresas. Interesantemente, estos principios cubrirían no solamente la discriminación de jure (a través de normas), sino también de facto. Los signatarios del AMI se obligarían a publicar todas las leyes, reglamentos o prácticas administrativas que pudieran afectar el cumplimiento del acuerdo.
3. Características innovadoras del AMI:
• Facilitar la entrada, permanencia y trabajo temporal de inversionistas y su personal clave;
• Prohibir los requisitos de nacionalidad para administradores, ejecutivos y miembros de consejos directivos;
• Prohibir ciertos requisitos de niveles mínimos de desempeño, tales como exportar un porcentaje de bienes o servicios producidos, contenido local, transferencia de tecnología;
• Asegurar que las privatizaciones también estén cubiertas por los principios de trato nacional y TNF, y que se realicen transparentemente;
• Asegurar que los monopolios designados den un tratamiento no discriminatorio en sus operaciones;
• Confirmar la aplicabilidad del AMI a las autoridades de regulación,
• Aplicar los principios de trato nacional, TNF y transparencia a los incentivos a la inversión.
4. Inspirándose en las provisiones de los acuerdos bilaterales de protección a la inversión, el AMI establece reglas acerca de la expropiación y compensación, protección en caso de disputa, transferencia de fondos o subrogación.
5. El AMI se aplicará a los servicios financieros, incluyendo actividades de banca, mercado de valores y seguros. Las autoridades financieras podrán tomar medidas prudenciales para proteger a inversionistas, depositantes, y para evitar un riesgo sistémico.
6. Las obligaciones del AMI se extienden también a la política fiscal. Los países signatarios deben mantener un trato no discriminatorio en materia de impuestos a los inversionistas extranjeros y sus inversiones.
7. La protección y conservación del medio ambiente, del desarrollo sustentable y de los estándares laborales, han sido tratadas de varias maneras. Ejemplo: asociar el AMI a las Líneas-Guía para las Empresas Multinacionales.

B. Resolución de Conflictos

1. El AMI establece varios mecanismos de solución de conflictos. En primer lugar, se busca justamente evitar el litigio, favoreciendo procedimientos informales, tales como consultaciones bilaterales o multilaterales. Para aquellas disputas que no pudieran ser solucionadas amigablemente, se establece el mecanismo del arbitraje.
2. El mecanismo del arbitraje en las disputas país-país se establece en el mismo AMI.
3. También se establece un mecanismo de arbitraje para las disputas inversionista-país (en el que tanto el inversionista como el país tienen el mismo status de soberanía política).

C. Excepciones

1. Dado que el AMI busca constituirse en un marco comprensivo, las excepciones son limitadas.
2. Dado que la definición del término "inversión" es sumamente amplio, el AMI contiene una provisión que permite que no se apliquen los principios de trato nacional y TFN cuando se pudiera afecta a las balanza de pagos, o el país en cuestión tuviera problemas financieros, o cuando los movimientos de capital pudieran causar serios problemas monetarios.
3. El AMI busca la ulterior liberalización, en tal sentido, se puede establecer un marco para que los países puedan gradualmente llegar a una mayor liberalización.

D. Otras Provisiones

1. Las Líneas-Guía para las Empresas Multinacionales (OCDE 1976) formarían parte del paquete AMI. Se trata de estándares voluntarios de conducta de las empresas multinacionales, como un mecanismo de responsabilidad de las inversiones hacia los países en las cuales operan.
2. El AMI mantendría su compatibilidad con otros acuerdos y arreglos internacionales, como el FMI y la OMC.
3. El AMI estaría abierto a la participación de países no miembros de la OCDE, que estén dispuestos a cumplir con las obligaciones del acuerdo. Estos países podrían negociar las condiciones de adhesión al AMI, así como la lista de excepciones específicas.

Cuales son los peligros del AMI

Revisemos ahora con ojo crítico algunos de los temas más controvertidos del AMI.

1. Y comencemos por el principio, la definición tan amplia de "inversión extranjera".

   "Todo tipo de activo que, directa o indirectamente, sea de propiedad de un inversionista o esté bajo su control."

   Lo cual traducido a la práctica significa que cualquier norma o medida que tomara un gobierno y que pudiera poner en peligro lo establecido en el AMI en relación con cualquier tipo de activo de un inversionista extranjero, inmediatamente podría ser considerado discriminatorio y -por tanto- sujeto a desafíos.
2. Pero sigamos ahora con los principios fundamentales del AMI (que van en concordancia con lo estipulado en los acuerdos de la OMC), y veamos lo que puede significar la aplicación del principio de trato nacional. Traducido a la práctica significa que un país no podrá discriminar en contra de un inversionista extranjero, es decir, si trata de una manera al inversionista nacional, deberá tratar igual (o mejor) al inversionista extranjero. Esto significa que un país signatario del AMI no podría imponer ciertas condiciones específicas a los inversionistas extranjeros, como por ejemplo: obligación de reinvertir, o establecer restricciones a la inversión extranjera en medios de comunicación o en territorios fronterizos, etc.
3. Vamos a otro tema álgido: la prohibición que se impone a los países de establecer niveles mínimos de desempeño a los inversionistas extranjeros. ¿Como así? Estas son medidas que los países toman para asegurarse que los empresarios (nacionales o extranjeros) realicen inversiones que vayan en beneficio de la comunidad. Adicionalmente, ¿qué tal si un país ha establecido estos niveles mínimos de desempeño para los inversionistas locales? Pues estos requisitos no podrían ser impuestos a los inversionistas extranjeros. Esto implicaría una discriminación a favor del inversionista extranjero, y en contra de la industria nacional.
4. Veamos el tema de la expropiación. En primer lugar se establece que cuando un país deba expropiar (por razones justificadas y en interés público), deberá pagar el precio del mercado. Aparte de que este precio puede resultar muy alto para un país, existe el peligro adicional de que no se trata solamente de la expropiación pura y simple, sino de lo que en inglés se llama "creeping expropiation" o expropiación sigilosa, es decir, medidas de política económica, social (laboral, protección al consumidor) o ambiental que pueda tomar un gobierno, y que tengan repercusiones altamente negativas en el nivel de retorno del inversionista, o que el inversionista (la Corporación), pueda considerar como lesiva a sus intereses y emprender acciones legales en contra del Estado demandándolo por aquello que la Corporación designe como "expropiaciones sigilosas". En estos casos, el inversionista podría considerar estas medidas como expropiación y exigir la compensación correspondiente. Un ejemplo claro sería el caso de que se endurecieran las leyes ambientales, y los nuevos requisitos impuestos a las empresas exigieran un gasto importante que tuviera un efecto en la tasa de retorno esperada por el inversionista. Esta normativa sería tremendamente peligrosa, pues significaría que los inversionistas extranjeros podrían en principio oponerse a cualquier política o acción gubernamental que altere (o potencialmente amenace) su nivel de ganancias. El problema radica en que esta cláusula consta también en los acuerdos del ALCA y del TLC.
5. Otro tema altamente discutido (y criticado) es el de la absoluta libertad de los movimientos de capital. El AMI no permitiría que los países pongan restricciones a la velocidad y a los montos que puedan ser ingresados o sacados del país. Esto podría poner en peligro la estabilidad económica y financiera de un país. En muchas de las recientes crisis económico-financieras, uno de los agravantes fue justamente el de los famosos "capitales golondrina" y la inexistencia de frenos a la salida de capitales (tal es el caso de la crisis mexicana de 1994).
6. Realmente se trata de un Acuerdo Internacional en donde los inversionistas extranjeros (que seguramente serán principalmente grandes corporaciones multinacionales) tienen todos los derechos pero ninguna obligación. No existe ningún mecanismo en el Acuerdo que permita a los Estados o a sus ciudadanos exigir a los inversionistas extranjeros el cumplimiento de obligaciones para con dicho Estado, sus ciudadanos, las leyes de dicho país, o -inclusive- los compromisos adquiridos en contratos relacionados con dicha inversión.
7. A pesar de que el AMI fue concebido y prevalentemente negociado entre los países miembros de la OCDE (los cuales en su mayoría son países desarrollados), la intención fue siempre la que tener un texto aceptable para los países desarrollados y luego "invitar" a los países en desarrollo a adherir a dicho texto. Claro que les salió mal la jugada, pues inclusive entre los países miembros de la OCDE algunas de las características de este Acuerdo son simplemente inaceptables. Ejemplo: un inversionista alemán compra una empresa siderúrgica italiana, de la cual depende el ingreso y la productividad de todo un pueblo en la región central-sur de Italia (Le Marche). Si el AMI hubiera sido firmado, el inversionista alemán no solamente hubiera podido traer a la plana mayor de la gerencia, sino también a otros empleados "clave" desde Alemania (técnicos siderúrgicos, supervisores, gerentes de área, etc.), y no seguir empleando a los trabajadores calificados y experimentados italianos, creando así desempleo, depresión y descontento en el pueblo y en la zona. Este tipo de riesgos pondrían al gobierno italiano en graves dificultades para con sus ciudadanos.
8. El texto del AMI, tal como fuera discutido en el seno de la OCDE, rompe con una serie de principios fundamentales que se encuentran aceptados y protegidos por una serie de acuerdos internacionales, como son el principio de precaución estipulado en la Convención de Estocolmo (Naciones Unidas, 1972), que fuera reforzado por la Carta Mundial de la Naturaleza (1982), que establece que las acciones de las naciones deberán ser tomadas con prudencia, considerando las potenciales consecuencias al medio ambiente.

Hemos revisado solamente algunos de los argumentos esgrimidos por ONGs internacionales (la gran mayoría ambientalistas), pero con esto ya tenemos una idea del tipo de documento que estuvo a punto de ser aprobado en el seno de la OCDE, y que muchos quieren que se negocie y apruebe como parte de los acuerdos de la OMC, del ALCA y también de los Tratados de Libre Comercio que Estados Unidos presiona a varios países del mundo para su aprobación.

Notas

1. Ruggiero, Renato, Director General de la OMC, citado por Caputo Leiva, Orlando, El MAI y su aplicación anticipada en Chile, CETES, Santiago, Mayo de 1998.

2. Institute for International Economics, Multilateral Investment Agenda - Fighting the Wrong Enemy, Chapter 7: Where Doest the Multilateral Investment Agenda Go From Here?, www.iie.com

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